La Sentencia del Tribunal Supremos nº 365/2025, de 10 de abril (Excmo. Sr. D. Javier Hernández García) recuerda que «nuestro sistema constitucional de derechos fundamentales, basado en la preeminencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, rechaza radicalmente toda concepción contractualista del consentimiento sexual dentro de las relaciones de pareja. De tal modo que deba presumirse que iniciada la relación se presta un consentimiento automático y perpetuo para mantener relaciones sexuales.
Los derechos a la autonomía corporal y a la libertad sexual no pueden quedar suspendidos o limitados en ninguna circunstancia ni por ningún motivo. Concepción anticontractualista a la que responde al mandato del artículo 36.2 del Convenio del Consejo de Europa para la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 10 de mayo de 2011, por el que se exige que «el consentimiento (sexual) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes «. Al hilo de ello, la STEDH, caso Z. c. República Checa, de 22 de junio de 2024, ha insistido en «que de acuerdo con las normas y tendencias contemporáneas en la materia, incluida la de considerar la falta de consentimiento como el elemento constitutivo esencial de la violación y la violencia sexual, los Estados tienen la obligación de incriminar y reprimir efectivamente cualquier acto sexual no consentido, incluso cuando la víctima no ha opuesto resistencia física».
Pronunciamiento del Tribunal Europeo que recoge el cuarto informe general del GREVIO (Grupo de Expertos sobre la Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica) -un organismo especializado independiente encargado de garantizar la aplicación por parte de las Partes de la Convención de Estambul-, de 21 de septiembre de 2023, en el que se precisa que «el enfoque de “solo sí significa sí”, también conocido como “norma de consentimiento afirmativo”, equipara el consentimiento a un acto sexual con un “consentimiento afirmativo y libremente dado”, ya sea verbal o no verbal. El consentimiento se considera un “acuerdo, expresado entre las partes sobre la base del libre albedrío”. Según sus partidarios, la diferencia entre una relación sexual y una violación radica simplemente en si una persona quiere o no tener relaciones sexuales. También consideran que no le toca a la persona decir que no, sino a la otra persona escuchar si dice que sí. Este enfoque se ha incorporado en leyes que incriminan las relaciones sexuales con una persona ”que no participa voluntariamente” o “que no ha dado su consentimiento”. Sus partidarios consideran en particular que la pasividad, el silencio, la falta de protesta o la falta de resistencia no pueden asimilarse a un consentimiento.
En este enfoque, el consentimiento afirmativo debe ser constante a lo largo de la actividad sexual y puede retirarse en cualquier momento. En definitiva, el pasaje del “¡no, es no¡” al “solo sí significa sí”, corresponde a una evolución en la forma en que la sociedad, y en particular el sistema judicial, ve el proceso de consentimiento a los actos sexuales. En esta evolución, el sexo se percibe como un acto al que ambas partes deben consentir por su propia voluntad.
Los enfoques basados en el consentimiento afirmativo ofrecen reglas más claras a las partes que corren el riesgo de cometer o ser víctimas de violencia sexual, así como a las personas encargadas de investigar y enjuiciar estos casos. (…) para GREVIO, el enfoque del consentimiento afirmativo está más en consonancia con el espíritu de la convención en su conjunto, y con el objetivo general de mejorar la prevención, la protección y el enjuiciamiento. De hecho, es más probable que el enfoque de “solo sí significa sí” tenga un impacto en la prevención y sensibilice a la sociedad sobre los prejuicios y estereotipos de género, que a menudo se expresan cuando se trata de violaciones y delitos sexuales.
Exigencia de consentimiento pleno y libre, como presupuesto para todo tipo de relación sexual entre dos personas, que, además, no puede excluirse o modularse a la baja en atención a construcciones culturales, ideológicas o religiosas – vid. artículo 42 del mencionado Convenio de Estambul-».
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