En el análisis de un asunto donde el investigado, pese a encontrase en un centro penitenciario, no fue llevado a la práctica del registro de su domicilio autorizado judicialmente, señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla nº 313/2021 de 20 de diciembre (Ponente: Ilustrísimo Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco), que:
«En cuanto a las consecuencias de la ausencia del imputado detenido en la práctica del registro, la jurisprudencia constitucional y ordinaria no presenta una total uniformidad. El Tribunal Constitucional viene manteniendo que, en tanto la diligencia respete el contenido esencial del derecho a la inviolabilidad del domicilio (por basarse en un mandamiento judicial debidamente motivado, en el consentimiento de alguno de los titulares o en la flagrancia delictiva, o por no tener carácter domiciliario el lugar registrado), la ausencia del investigado, incluso detenido, en cuanto solo afecta al principio de contradicción, puede determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada del acta que documenta la diligencia pero no impide que su resultado pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida entonces la de contradicción (sentencias 171/1999, de 27 de septiembre, FJ. 12, 259/2005, de 24 de octubre, FJ. 6, 219/2006, de 3 de julio, FJ. 7, 197/2009, de 28 de septiembre, FF.JJ. 9 y 10, o 918/2012, de 10 de octubre, FJ. 4.º). El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo tradicionalmente una tesis similar a la del Constitucional, con la sola matización de que la ausencia del imputado detenido, si no hay otros moradores presentes sin contradicción de intereses con aquel, vicia de nulidad absoluta la diligencia, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas del registro; pero en otro caso la ausencia del investigado únicamente determina la imposibilidad de valorar el resultado de la diligencia tal como resulta del acta, siendo precisa la declaración de testigos para acreditarlo, pudiendo estar entre ellos los agentes policiales que practicaron el registro (sentencias 1108/2005, de 22 de septiembre, o 51/2009, de 27 de enero, además de la ya citada 584/2003)»
Es aquí donde el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla esgrime lo que, respetuosamente, llamo «la teoría del ejercicio de esgrima forense» y con la que estoy totalmente de acuerdo. Así la Sentencia señala que:
«La tesis de que la falta de contradicción (por la ausencia del interesado) en la práctica de la diligencia pueda subsanarse mediante la declaración en juicio de los agentes policiales que la practicaron o, en su caso, de los testigos que la presenciaron, no deja de presentar cierta artificiosidad que la hace insatisfactoria. En un análisis realista, el único modo efectivo que tiene el investigado de ejercer sus derechos de defensa y contradicción es mediante su intervención en el registro, momento decisivo en el que se obtienen los elementos que le incriminan y que altera de modo irreversible el estado previo del inmueble, puesto que la contradicción a posteriori en el juicio, mediante el interrogatorio cruzado de los agentes actuantes, tendrá ya mucho de inútil ejercicio de esgrima forense y, salvo supuestos excepcionales de difícil materialización en la práctica, no podrá cuestionar con expectativas de éxito el desarrollo y resultado de una diligencia en la que el interesado no ha estado presente».
Y es por ello, que:
«De ahí que parezca abrirse paso en la jurisprudencia, no sin contradicciones, una línea más rigurosa y exigente en orden a la necesidad de presencia en el registro del imputado. Ya la citada sentencia 1422/2001 prescindió, sin especial motivación, de suplir la ineficacia probatoria del registro in absentia con las declaraciones de los policías que lo practicaron. De modo más explícito, partiendo de la afirmación del Tribunal Constitucional de que «se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías […] cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario […] practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular en el art. 569» (sentencia 239/1999, de 20 de enero de 2000 [sic], FJ. 4), la del Tribunal Supremo 1325/2011, ya tan citada, señala que «la presencia del imputado detenido en el registro de su domicilio es un requisito legal de ius cogens, con inequívoca relevancia constitucional», de modo que su inobservancia supone «no una mera nulidad, sino una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial», con la consiguiente imposibilidad de utilizar el testimonio de los agentes que practicaron la diligencia, por la evidente conexión de antijuridicidad. Y en la misma línea, aunque sin repercusión en el fallo por las circunstancias del caso, se mueve la sentencia 865/2013, de 13 de noviembre.
Más enérgicamente aún -y con la consecuencia de absolución de la recurrente- se manifiesta la sentencia 547/2017, de 12 de julio. En un supuesto de registro practicado en ausencia de la interesada detenida, el Tribunal Supremo no solo declara la nulidad de la diligencia, sino que, con apoyo en el mismo artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, excluye toda posibilidad de subsanar esa irregularidad mediante el testimonio policial, afirmando en su fundamento tercero que «aunque los funcionarios de policía comparecieron en el plenario […] no puede subsanar la presencia de tales funcionarios una diligencia que es nula, pues que con tal limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los que la ley cierra las puertas de la sala de audiencias puedan ser introducidos en esta por la ventana.
Dicho de otro modo, si admitiéramos que, aunque no esté presente el detenido morador de la vivienda en el registro practicado en tal vivienda, pudiera hacerse valer tal registro mediante la comparecencia como testigos de los funcionarios policiales que asistieron a la misma, estaríamos vaciando de facto nuestra doctrina, ya muy reiterada, de que son nulas las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por tal registro se encuentre detenido y no concurra a la diligencia, debiendo ser conducido a tal efecto por la fuerza policial actuante. En tal caso […] se infringe el derecho de contradicción, por lo que queda, en consecuencia, vulnerado el derecho fundamental de defensa, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna». La exclusión de pruebas derivadas, según la propia sentencia citada, alcanza no solo al acta donde se recoge el resultado de la diligencia y a la declaración de los policías que practicaron el registro, «por cuanto ambas pruebas no son sino la materialización directa e inmediata de la vulneración del derecho fundamental», sino también a la declaración de los testigos que, como en nuestro caso, lo presenciaron «pues han tomado un conocimiento adquirido en la práctica de una prueba constitucionalmente ilícita». A pesar de que subsisten sentencias del Tribunal Supremo en sentido contrario -así, la 591/2017, de 20 de julio, o la 4/2020, de16 de enero- a la más rigurosa doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer nos acogeremos en esta sentencia, aclarando tan solo que no es relevante que en la del Tribunal Supremo que seguimos hubiese una única imputada y en el caso aquí enjuiciado dos, estando una de ellas presente en el registro; pues, como hemos razonado en el precedente punto 2, el derecho de contradicción y defensa en la diligencia es personalísimo y no susceptible de representación o sustitución, salvo en los supuestos previstos en el propio artículo 569».
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