Introducción.

 

Cometen delito de estafa informática, según el artículo 248.2. a) del Código Penal (CP), «los que con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro».

 

En el supuesto analizado se trataba de determinar si la conducta realizada por dos acusados era constitutiva de dicho delito, especialmente, si mover (zarandear) la ruleta electrónica para conseguir que la bola terminase en el color (rojo/negro) apostado por los acusados, con el fin de «ganarle a la Banca», se puede asimilar a la expresión «artificio semejante».

 

Hechos.

 

El 1 de julio de 2019, sobre las 18:15 horas, Marcial y Luis (nombres ficticios) acuden a un salón de juegos de la localidad de Astigarraga (Guipúzcoa), y Luis trató de mover la cámara de vídeo vigilancia que apuntaba a una de sus ruletas electrónicas, sin conseguirlo. A continuación, ambos se dirigieron a la citada máquina, procediendo cada uno a realizar 4 apuestas en la misma (uno de ellos en el módulo/puesto 2 y el otro en el módulo/puesto 3), en un margen temporal de unos pocos minutos, de modo que cuando la ruleta dejaba de girar, con ocasión de esas apuestas, Luis zarandeó la máquina para conseguir que la bola se moviese al color apostado por ambos, y ello con el propósito conjunto de lucro derivado de la pretensión de obtener el importe del premio de forma indebida. La cantidad que consiguieron obtener asciende al importe de 417 euros logrados a costa de la sociedad titular del establecimiento.

 

Procedimiento.

 

El Juzgado de Instrucción nº5 de San Sebastián incoó Diligencias Previas por el delito de estafa contra Luis y contra Marcial y un tercero, llamado Onésimo , y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián que dictó sentencia el 13 de julio de 2021, por la que considerando probados los hechos anteriores, absolvió a Onésimo y condenó 

a Marcial y Luis, como autores de un delito de estafa del artículo 248.2 en relación con el 249 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena para cada uno de ellos de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar ambos conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a la mercantil titular del establecimiento en la cantidad de 417 euros más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Luis y Marcial dictándose sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en fecha 4 de noviembre de 2021, en el que se confirmaba la Sentencia del Juzgado de lo Penal.

 

Los condenados interpusieron recurso de casación motivado por infracción de ley del artículo 248.2 del Código Penal, por considerar que los hechos probados no eran constitutivos del delito previsto en dicho artículo. El Tribunal Supremo por Sentencia nº 838/2023, de 16 de noviembre (Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz) desestimó el recurso de casación.

 

Sentencia nº 838/2023, de 16 de noviembre

 

Precedentes tenidos en cuenta.

 

Comienza la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 838/2023, de 16 de noviembre con varios pronunciamientos sobre el alcance del delito de estafa informática contemplado en el artículo 248.2 a) del CP. 

 

Hace referencia a la STS nº 622/2013, de 9 de julio, en la que señalaba que «el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación: 

 

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero. 

 

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante. 

 

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser «transferido» y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito. 

 

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro». 

 

Igualmente hace referencia a la STS nº 369/2007, de 9 de mayo, con referencia a las STS nº 1476/2004, de 21 de febrero, nº 185/2006, de 24 de febrero, y nº 692/2006, de 26 de junio, «lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos (…). Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 del CP. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco (…) Dicho tipo penal (artículo 248.2 CP) tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, «sin error…» (…)». 

 

También hace alusión a la STS nº 2606/2019, de 23 de julio, con cita de la STS nº 509/2018, de 26 de octubre, que «la actual redacción del artículo 248.2 del CP permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2 del CP. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco». Así pues, a diferencia de cierto sector doctrinal, esta Sala viene admitiendo que, no únicamente aquellas manipulaciones de carácter informático, sino también las manipulaciones mecánicas realizadas sobre dispositivos electrónicos han de considerarse como «artificio semejante», a los efectos previstos en el artículo 248.2 a) del CP».

 

Conclusión de la Sala.

Descendiendo al caso concreto y conforme a los hechos probados estos describen que «la actuación de los acusados frente a la ruleta electrónica, zarandeando la máquina y consiguiendo con ello la alteración de su normal funcionamiento, haciendo que la bola cayera en el color que proporcionaba premio. Con ello obtuvieron la transferencia no consentida de un activo patrimonial. Tal actuación, absolutamente burda pero totalmente eficaz, como indica el Juez de lo Penal, de acuerdo con la doctrina de esta Sala expuesta en el anterior apartado, se encuentra incluida en el concepto de «artificio semejante«, e integra sin lugar a dudas la conducta descrita en el artículo 248.2 a) del CP por el que los recurrentes han resultado condenados».

 

Por ello, se desestima el recurso y se mantiene la condena.

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