Así, lo recalca el Tribunal Supremo en una nueva Sentencia, la nº 581/2023, de 11 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina) que estima el recurso de casación interpuesto por la propietaria de un Bar donde se habían emitido dos partidos de fútbol gracias a un decodificador pirata, dejando sin efecto la condena a 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, por un delito contra la propiedad intelectual, que previamente le había sido impuesta por el Juzgado de lo Penal nº5 de A Coruña y que fue confirmada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Segunda), manteniendo la condena de una multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros que también le había sido impuesta por un delito contra el mercado y los consumidores.

 

El Tribunal Supremo entiende que un partido de fútbol que se emite por televisión, pese a que se haga de forma ilegal, no es una obra literaria, científica o artística, por lo que su emisión no es un delito contra la propiedad intelectual.

 

«El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia».

 

Hechos.

 

El día 3 de noviembre de 2018, sobre las 13.18 horas, en un establecimiento coruñes, se estaba emitiendo de forma pública en la televisión un partido de fútbol de Primera División, como también lo estaba haciendo el día 11 de diciembre de dicho año sobre las 20.00 horas, sin autorización para la exhibición de tal evento y accediendo gratuitamente al Canal La Liga de forma inconsentida mediante un decodificador pirata apto para ello, lo cual fue realizado por la gerente del bar. En definitiva, se le condena por el visionado de partidos de la Liga de Fútbol Profesional en un establecimiento público sin autorización del titular de los derechos que es la propia Liga y utilizando un descodificador no autorizado o pirata.

 

El Juzgado de lo Penal nº5 de A Coruña condenó a la gerente como autora de un delito leve contra el mercado y los consumidores previsto y penado en el artículo 286. 4 del Código Penal (CP) y de un delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el artículo 270.1 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, por el primero, y a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por el segundo. Además la condenaba al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a la Liga Nacional de Fútbol Profesional en la cantidad de 431,45 euros por los perjuicios ocasionados, más intereses. Además, se acordaba el decomiso y destrucción del decodificador pirata GT Media V8 SUPER, con su correspondiente mando a distancia y fuente de alimentación que había sido utilizado para ver los partidos de fútbol.

 

La gerente recurrió en apelación la Sentencia, pero el recurso fue desestimado por Sentencia de 30 de junio de 2021 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, lo que motivo que la gerente recurriese en casación por infracción de ley, que se estima por el Tribunal Supremo.

 

Doctrina del Tribunal Supremo.

 

La STS nº 581/2023, de 11 de julio, recalca que la cuestión planteada ya había sido analizada y resuelta en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda nº 546/2022, de 2 de junio, en la que se analizó un caso similar al presente, es decir, «la retransmisión de un partido de la Liga de Fútbol Profesional en dos establecimientos públicos, sin autorización de los titulares o cesionarios de los derechos de la obra audiovisual y mediante el uso de un descodificar no autorizado que hacía posible el acceso a la retransmisión» y en el que concluía que los hechos enjuiciados eran legalmente constitutivos de un delito leve relativo al mercado y a los consumidores, de carácter continuado del artículo 286.4 del CP, rechazando su calificación jurídico-penal como delito contra la propiedad intelectual del artículo 270.1 del CP.

 

En dicha STS (Pleno) nº 546/2022, de 2 de junio se «hace un análisis detallado de las distintas sentencias que se han pronunciado sobre esta cuestión, de Audiencias Provinciales, de esta propia Sala, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, e incluso de alguna sentencia singularmente relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

 

EL Supremo entiende que «el artículo 270.1 CP castiga como delito contra la propiedad intelectual determinadas acciones realizadas sin autorización de los titulares o cesionarios de los derechos de propiedad intelectual(reproducción, plagio, distribución, comunicación pública, etc.) respecto de obras o prestaciones literarias, artísticas o científicas y en el concepto de «prestaciones», se incluyen los llamados derechos afines de propiedad intelectual, entre los que profesarían las grabaciones audiovisuales de acceso condicionado y las transmisiones de las entidades de radiodifusión. Sin embargo, el artículo 270.1 CP adjetiva el concepto normativo señalando que las «prestaciones» deben ser científicas, artísticas o literarias, y esas cualidades no pueden atribuirse a una retransmisión deportiva, razón por la que este tipo de conductas no cumplen las exigencias de tipicidad del artículo 270.1 CP, sino las establecidas en el artículo 286.4 del CP.

 

Dice la sentencia citada:

 

«Como hemos anotado supra, el Fiscal entiende que el encaje en el art. 270.1 del CP de la conducta declarad aprobada puede obtenerse sin dificultad con apoyo en la inequívoca voluntas legislatoris, que se habría puesto de manifiesto en los debates parlamentarios de LO 1/2015, de 30 de marzo. Ese explícito criterio de política criminal habría implicado una ampliación de la porción de injusto inicialmente abarcada por el referido artículo 270.1del CP. No en vano, esa reforma sustituyó la pre vigente descripción de la acción típica -comunicar públicamente, en todo o en parte, «…una obra literaria, artística o científica»- por un enunciado en el que lo que se castigaba al que «…comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica».

 

De acuerdo con esta idea, el castigo a quien «…de cualquier otro modo explote económicamente» una obra o prestación artística, literaria o científica, ensancharía los límites del tipo, hasta entonces limitado a reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente una obra artística, literaria o científica. La utilización de una acción típica residual, de carácter genérico y comprensiva de cualquier modo de ofensa al bien jurídico, no implicaría -razona el Fiscal- quebranto alguno del principio de legalidad. Lo que perseguía el legislador era colmar espacios de atipicidad que había puesto de manifiesto la redacción anterior a la reforma de 2015.

 

Además, la inclusión expresa en el nuevo enunciado, en términos disyuntivos, de las «prestaciones» literarias, artísticas o científicas, frente a las «obras» del mismo carácter, reforzaría la conclusión acerca del ensanchamiento de la tipicidad. Aduce el Fiscal -con apoyo en la Circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado – que el vocablo «prestaciones», más allá de su significado civil, se identifica en el ámbito de los derechos de la propiedad intelectual – según un entendimiento dogmático mayoritario- con los derechos afines reconocidos en el Libro II del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y que son distintos de los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto. Y entre esos derechos abarcables en el concepto de prestaciones penalmente protegidas -distintos de las «obras» propiamente dichas- se incluirían lo que tienen por objeto las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales (artículos 114 a 125) que corresponden a los productores de los mismos; los de las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión (artículos 126 y 127) y las meras fotografías.

 

La Sala no pone en tela de juicio que en el concepto de «prestaciones» tienen cabida las grabaciones audiovisuales. La protección jurídica de los derechos derivados de su exhibición está explícitamente proclamada, como ya hemos apuntado supra, en los artículos 120 y ss. del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. El problema consiste en decidir si la vulneración de los derechos exclusivos que se generan por la emisión de un encuentro de fútbol de primera o segunda división o un partido de la Copa de su Majestad El Rey tiene encaje, a los efectos de su punición por el artículo 270.1 del CP, en la noción de «obra o prestación literaria, artística o científica». Y la respuesta ha de ser negativa.

 

Descartada la condición de un partido de fútbol como «obra» literaria científica o artística, su consideración como «prestación» de tal carácter, a efectos de tipicidad penal, resulta especialmente dificultosa. No es fácil fijar los límites del tipo cuando éste acoge elementos normativos que evocan la literatura, el arte o la ciencia. Precisamente por ello, las pautas exegéticas para delimitar ese alcance han de ser extremadamente prudentes para no desbordar los contornos de lo que cada vocablo permite abarcar.

 

El fútbol, desde luego, no es literatura. Tampoco es ciencia. Es cierto que en un partido de fútbol -en general, en cualquier espectáculo deportivo- pueden sucederse lances de innegable valor estético, pero interpretar esos momentos o secuencias de perfección técnica como notas definitorias de un espectáculo artístico puede conducir a transgredir los límites del principio de tipicidad. Un partido de fútbol es un espectáculo deportivo, no artístico. Y a esa conclusión se llega, no sólo por la constatación empírica de que no faltan encuentros en los que el espectador no tiene oportunidad de apreciar ninguna jugada de valor artístico, sino porque en la búsqueda de la victoria se suceden acciones que se distancian sensiblemente de cualquier canon, sea cual sea el que se suscriba, de belleza artística».

 

En el asunto del bar coruñes, el Ministerio Fiscal y la Liga de Fútbol Profesional «enfatizan el valor exegético de la voluntas legislatoris enel momento de fijar el alcance, no ya de un precepto penal sino de cualquier norma jurídica, pero el Tribunal Supremo «no se identifica con esta línea argumental».

 

Dice: «Es cierto que el seguimiento de un proceso de creación normativa permite conocer cuál es la voluntad que anima a la promulgación de un texto legal. De hecho, la ejemplar formalización del recurso se ocupa de extraer del Diario de Sesiones fragmentos del debate parlamentario que apuntarían -según se sugiere- en la dirección que propugnan los recurrentes.

 

Sin embargo, la voluntad del legislador no puede imponerse, por sí sola, a otras pautas interpretativas que también ofrece el artículo 3 del Código Civil. La fijación del espacio de tipicidad de una norma penal no puede prescindir, claro es, de lo que el precepto en cuestión verdaderamente anuncia. Y lo que el artículo 270.1 del CP define como objeto del delito, en todo o en parte, es «una obra o prestación literaria, artística o científica». Y como venimos razonando, las grabaciones audiovisuales -en este punto la Sala coincide con la tesis del Fiscal y la Liga de Fútbol Profesional- son verdaderas prestaciones que han de gozar de la tutela jurídica que dispensan los derechos de la propiedad intelectual. Pero de lo que ahora se trata no es de cuestionar si esas grabaciones han de incluirse en el concepto de obra o en el concepto de prestación. Lo que centra nuestro interés es definir si la reproducción, el plagio, la distribución, la comunicación pública y, en fin, cualquier otro modo de explotación deesas grabaciones han de ser tuteladas penalmente y, por tanto, con encaje típico en el art. 270.1 del CP.

 

La respuesta es negativa.

 

No basta la voluntad del legislador para remarcar los contornos de lo que ha de considerarse penalmente sancionable. La voluntad legislativa sólo puede hacerse realidad mediante una depurada técnica jurídica que convierta cada decisión de política criminal en un precepto que ofrezca cobertura a las conductas que se quieren penalizar. Voluntad legislativa y técnica jurídica son dos elementos que no pueden disociarse. El problema radica en que son muchas las ocasiones en las que la voluntad legislativa y la técnica jurídica para hacerla realidad no van de la mano. La experiencia reciente demuestra que ese divorcio entre los dictados de la dogmática yla realidad legislativa se ha convertido en un fenómeno que ha adquirido una preocupante carta de naturaleza. En el presente caso, incluso, hay algo más que un problema de erróneo manejo de conceptos dogmáticos o de categorías jurisprudenciales. Habría bastado con añadir a la locución «prestaciones literarias, artísticas o científicas» el calificativo «deportivas» para que ninguna duda se suscitara acerca de la inclusión de los hechos denunciados en el precepto – artículo 270 del CP – cuya aplicación se reivindica.

 

Pero no ha sido así.

 

La omisión de ese término obliga al intérprete a un esfuerzo de integración de los espectáculos deportivos en el forzado molde que ofrecen las creaciones artísticas, literarias o científicas. Y ni siquiera con la recurrente invocación de la voluntad del legislador puede lograrse ese objetivo sin quebrantar las exigencias impuestas por el principio de legalidad.

 

El destinatario de la norma imperativa que está ínsita en cualquier precepto penal tiene que conocer a qué está obligado. Y ese conocimiento ha de ligarse al sentido propio de los términos con los que el precepto penal ha descrito la acción típica. Al ciudadano no le es exigible que un mandato penal, para hacerse inteligible, tenga que ser completado con unos antecedentes legislativos y con intervenciones parlamentariasq ue hagan visible la voluntad de los poderes públicos que monopolizan la creación normativa.

 

El hábil manejo de los principios y conceptos que informan el derecho penal no sólo debe hacerse visible en el momento de la interpretación de la norma, sino en el tiempo en el que se sucede la producción legislativa. De lo contrario, se dificulta la aplicación de las leyes, se resiente la seguridad jurídica y, en buena medida, se debilita la confianza de la sociedad en la justicia penal, una sociedad que observa con perplejidad una insalvable falta de correspondencia entre lo que el responsable político anuncia como objetivo de política criminal en el momento de la aprobación de una ley y lo que resulta luego, ya en el ámbito jurisdiccional, como consecuencia de los errores gramaticales o conceptuales que anidan en la norma aplicada»».

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