Fundamento constitucional de las intervenciones telefónicas y telemáticas.

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 77/2019 de 12 de febrero, y la STS nº 596/2020 de 11 de noviembre, de las que es ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz, realiza un perfecto análisis de cómo deben ser las intervenciones telefónicas acordadas en el seno de un procedimiento penal.

Comienzan las mencionadas sentencias señalando que: “El artículo 18.3° de la Constitución Española (CE) garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre”.

“De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) – casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela

(Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si:

-En primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión –principio de legalidad formal y material– (STC 491/1999);

-En segundo lugar, si se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso (STC 49/1999); y,

-En tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC 49/1999); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (ATC 44/1990; SSTC 85/1994; 181/1995; 49/1996; 54/1996; 123/1997; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas”.

 

Ejecución de la intervención telefónica

Siguen las Sentencias señalando que “La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994; 86/1995; 49/1996; 121/1998) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996; 121/1998; 151/1998)”.

 

Regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

 

Introducción.

Hasta la Ley Orgánica (LO) nº 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, fue la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo la que fue dando forma y contenido a cómo debían efectuarse las intervenciones telefónicas, estableciéndose los principios y requisitos que debían exigirse a la hora de acordarlas.

Tras la reforma operada mediante LO 13/2015, de 5 de octubre la regulación que contiene la LECrim, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k regulan las «Disposiciones comunes» a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la CE.

Y los requisitos complementarios y expresamente relacionados con la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores.

 

Principios rectores.

El artículo 588 bis a establece que toda medida limitativa de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, como sostienen las Sentencias, “exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora”.

 

Presupuestos de la intervención telefónica y telemática.

La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, conforme al artículo 588 ter a sólo se pueden acordar para la investigación de:

a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión;

b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal;

c) los delitos de terrorismo; y,

d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación.

 

Ámbito.

La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación (artículo 588 ter b)

 

Solicitud de la intervención telefónica

La intervención se acordará de oficio por el Juez o será solicitada por el Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial, en cuyo caso, la solicitud de intervención telefónica, con base en el artículo 588 bis b, contendrá lo siguiente:

“1) descripción del hecho;

2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad;

3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados;

4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones;

5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo;

6) forma de ejecución;

7) duración;

y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación”.

Además, la solicitud de autorización judicial debe reunir los siguientes requisitos contenidos en el artículo 588 ter d:

1. el número;

2. la conexión; o

3. los datos para la identificación del medio de telecomunicación.

 

Y según el citado precepto, y como resumen las sentencias analizadas la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser:

1. el contenido de la comunicación;

2. su origen o destino;

3. localización geográfica;

4. otros datos de tráfico.

 

Resolución judicial.

Conforme al artículo 588 bis c el Juez autorizará o denegará la intervención telefónica en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal, en un plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud.

En caso de autorizarse, la resolución judicial detallará:

“1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales;

2) los investigados y afectados;

3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a);

4) unidad de Policía Judicial que la ejecute;

5) duración;

6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez;

7) finalidad de la medida; y

8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce”.

 

Secreto.

Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta (artículo 588 bis d), sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa.

 

Duración y prórroga.

La duración máxima inicial de la intervención telefónica o telemática, computable desde la fecha de la autorización judicial, “será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses”, conforme al artículo 588 ter o.

Conforme al artículo 588 bis e 2, “La medida podrá ser prorrogada, mediante auto motivado, por el juez competente, de oficio o previa petición razonada del solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron” y si “transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse acordado su prórroga, o, en su caso, finalizada ésta, cesará a todos los efectos”.

Conforme al artículo 588 bis f “La solicitud de prórroga se dirigirá por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial al juez competente con la antelación suficiente a la expiración del plazo concedido. Deberá incluir en todo caso:

 

1. a) Un informe detallado del resultado de la medida.
2. b) Las razones que justifiquen la continuación de la misma”.

 

Si, “en el plazo de los dos días siguientes a la presentación de la solicitud, el juez resolverá sobre el fin de la medida o su prórroga mediante auto motivado. Antes de dictar la resolución podrá solicitar aclaraciones o mayor información”.

Y conforme al artículo 588 ter h “Para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida. Antes de dictar la resolución, el juez podrá solicitar aclaraciones o mayor información, incluido el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas”.

Una vez concedida la prórroga, el cómputo se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada”.

 

Control de la medida.

Conforme al artículo 588 bis g “La Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma”.

Y conforme al artículo 588 ter f, “la Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras”.

 

Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.

Conforme al artículo 588 bis i “El uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis”, por lo que su resultado podrá ser utilizado “como medio de investigación o prueba en otro proceso penal” procediéndose “a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen”.

Se requiere para la continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto “autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce”.

Supuesto de urgencia.

Conforme al apartado 3 del artículo 588 ter d, “en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad”.

Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado.

El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la medida”.

 

Deber de colaboración.

Conforme al artículo 588 ter e “Todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, así como toda persona que de cualquier modo contribuya a facilitar las comunicaciones a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida, la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos de intervención de las telecomunicaciones”, debiendo guardar secreto de los requerimientos que se le efectúen, con el riesgo de poder incurrir en un delito de desobediencia en caso de incumplimiento.

 

Cese de la medida.

Conforme al artículo 588 bis j. “El juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos, y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada”.

 

Acceso de las partes a las grabaciones.

Conforme el artículo 588 ter i las partes, una vez que se alce el secreto y haya expirado la medida acordada de intervención, se hará entrega a las partes personadas de las grabaciones y de las transcripciones realizadas.

 

Destrucción de registros.

Conforme al artículo 588 bis k ”una vez que se ponga término al procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de la medida. Se conservará una copia bajo custodia del secretario judicial”, acordándose “la destrucción de las copias conservadas cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado, siempre que no fuera precisa su conservación a juicio del Tribunal”.

 

Especial relevancia de la motivación.

Dicen así las STS mencionadas al inicio: “Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal nº 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente (STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS nº 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (STC 72/2010, de 18 de octubre).

Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes (STS nº 722/2012, de 2 de octubre).

La STS nº 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las STS nº 426/2016, de 19 de mayo, nº 373/2017, de 24 mayo, nº 720/2007, de 6 noviembre, y nº 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos (STS nº 1363/2011, de 15 de diciembre y nº 635/2012, de 17 de julio)”.

 

¿Cómo deben ser los indicios para acordar la intervención?

Dice la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz en sus sentencias que los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, “no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS nº 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos en un doble sentido.

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» (STC nº 184/2003, de 23 de octubre).

Su contenido ha de ser de tal naturaleza que «permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse» (STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la LECrim), en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (artículo 579.1 de la LECRim) o «indicios de responsabilidad criminal» (artículo 579.3 de la LECrim» (STC nº 167/2002, de 18 de septiembre).

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